Die regering se openingsargument het gepoog om hul gedrag te karakteriseer as vriendelike oorreding teenoor die sosialemediamaatskappye, nie openlike dwang nie. Regter Thomas – bekend voor Covid daarvoor dat hy nie vrae gevra het nie, maar nou meer uitgesproke in die hof – het geopen deur te vra of 'n onderskeid tussen regeringsdwang teenoor regeringsoorreding die enigste manier was om oor hierdie saak te dink?
Was daar enige Eerste Wysigingsgevalle waarin staatsoptrede sonder aanmoediging of dwang geïmpliseer was, bv. bloot deur diep verwikkelinge wat op die diens samewerkend mag voorkom? Hy het ook gevra wat die grondwetlike basis vir "regeringsspraak" was (wenk: daar is geen). Die regering se prokureur moes erken dat die hof nie regeringsspraak in enige grondwetlike bepaling gevind het nie. Die Eerste Wysiging is 'n beperking op die regering, nie op burgers nie.
Regter Sotomayor het toe gevra wat presies die interdik doen. Spesifiek, wat is die betekenis van die kriteria wat deur die Rondgaande Hof vasgestel is dat die regering die Grondwet skend wanneer dit dwang of "beduidende aanmoediging" gebruik? Die definisie van laasgenoemde term, wat in die Vyfde Rondgaande Hof se interdik gebruik word, sal ongetwyfeld iets wees waarmee die Hooggeregshofregters sal moet worstel.
Vir die doeleindes van 'n interdik moet die eisers verskeie kriteria vasstel, insluitend ons waarskynlikheid om op die meriete van die argument te seëvier, die dreigende bedreiging van toekomstige besering indien die hof nie ingryp nie, en of die interdik waarskynlik die eiser se beserings sal regstel. Regter Alito het gevra oor moontlike toekomstige beserings, wat dinge soos die opskorting van 'n mens se sosiale media-rekening kan insluit. In reaksie op hierdie vraag van herstelbaarheid, het regter Gorsuch – wat oor die algemeen nie interdikte ten gunste is nie – gevra of die interdik die eisers se beserings "tot 'n mate" sal regstel. Dit blyk duidelik dat die antwoord daar ja is.
Aangaande ons status om die saak aanhangig te maak, het Alito opgemerk dat beide laer howe bevind het dat beserings aan my mede-eiser Jill Hines direk herlei kan word na regeringsaksie (sy word spesifiek in een van hul briewe genoem), en dit verg slegs een eiser met status om die saak aanhangig te maak. Alito het in hierdie verband daarop gewys dat die Hooggeregshof "oor die algemeen nie feitebevindings wat deur twee laer howe goedgekeur is, omkeer nie", wat albei bevind het dat al sewe eisers status gehad het.
In teenstelling hiermee het Regter Kagan baie gefokus gelyk op die kwessie van naspeurbaarheid soos dit verband hou met status: hoe kan ons bewys dat ons voorbeelde van gesensordheid – wat nie betwis word nie – direk die gevolg was van regeringsoptrede eerder as besluite deur die platforms of hul algoritmes? Alito het later gevra of die bewyslas vir naspeurbaarheid/oorsaaklikheid op die eiser of die verweerder rus, en Sotomayor het die klepel geval, wat 'n hoër standaard vir naspeurbaarheid gebruik het.
Daar is egter baie probleme met die bewysdrempel wat Kagan en Sotomayor blykbaar omhels het: selfs met uitgebreide ontdekkings – wat in elk geval moeilik is om te verkry – sou dit feitlik onmoontlik wees om die hele spoor van regeringsamptenare tot die verwydering van 'n YouTube-video of twiet te vind. Geen sodanige bewysstandaard sou byvoorbeeld in 'n rassediskriminasiesaak toegepas word nie.
Om te beweer dat ons nie aansien gehad het nie omdat ons nie die hele kommunikasiedraad gehad het nie, sou 'n wye pad oopmaak vir regeringsensuur: al wat die regering hoef te doen is om sensuur van spesifieke idees or standpunte or onderwerpe sonder om name te noem en niemand wat gesensor is, sou hul status kon bewys nie. Ek dink dis baie onwaarskynlik dat die hof teen ons sal beslis oor die kwessie van status.
Regter Alito het toe by die inhoud en meriete van die saak gekom: “Ek het die e-posse tussen die Withuis en Facebook [wat in ons getuienis aangebied is] gelees, wat die voortdurende teistering van Facebook toon.” Hy het verder daarop gewys: “Ek kan my nie indink dat federale amptenare hierdie benadering tot die gedrukte media sal volg nie... Dit behandel hierdie platforms soos ondergeskiktes.”
Hy het toe die regering se prokureur gevra: “Sal u die New York Times of die Wall Street Journal op hierdie manier? Dink jy die gedrukte media beskou hulself as 'vennote' met die regering? Ek kan my nie voorstel dat die federale regering dit aan hulle sal doen nie.” Die regering se prokureur het erken: “Die woede is ongewoon” – met verwysing na Rob Flaherty, die Withuis se Direkteur van Digitale Kommunikasie, letterlik vloek by die maatskappy se uitvoerende beampte en berispe hom omdat hy nie vinnig genoeg opgetree het om aan die sensuurvereistes van die Withuis te voldoen nie.
Regter Kavanaugh het hierop opgevolg en die regering gevra: "Wat die woede-punt betref, dink u federale regeringsamptenare bel gereeld joernaliste op en berispe hulle?" Kavanaugh het ook opgemerk: "Wat die 'vennote'-punt betref, dink ek dis ongewoon." Kavanaugh het as 'n Withuis-prokureur onder Bush gewerk voordat hy in die hof aangestel is, net soos twee ander regters vir ander presidente. Daar was ongetwyfeld baie kere dat hulle 'n joernalis of redakteur gebel het om hulle te probeer oorreed om 'n storie te verander, 'n feitelike bewering te verduidelik, of selfs die publikasie van 'n stuk te beperk of te verwerp.
Later het Kavanaugh die regeringsadvokaat toegespreek: “Jou argument is dat dwang nie beduidende aanmoediging of verstrengeling insluit nie. Dit is nie ongewoon dat die regering nasionale veiligheid of oorlogstydse noodsaaklikheid aanvoer om 'n storie te onderdruk nie.” Hy het toe gevra oor die algemene interaksies tussen die regering en sosiale media in hierdie verband.
Kavanaugh het blykbaar gesuggereer dat die woede wat in regeringskommunikasie met die pers uitgespreek is, in sy ervaring nie so ongewoon was nie. Kagan het saamgestem en gesê: "Soos regter Kavanaugh, het ek ervaring gehad om die pers aan te moedig om sy eie spraak te onderdruk," of dit nou oor 'n swak hoofartikel of 'n storie vol feitelike foute gaan. "Dit gebeur letterlik duisende kere per dag in die federale regering." Met 'n knipoog en 'n knik na die ander voormalige Withuis-prokureur op die bank, het hoofregter Roberts geskerts: "Ek het geen ervaring met die sensuur van enigiemand nie," wat 'n seldsame lag van die regters en gehoor ontlok het.
Die analogie met die gedrukte media geld egter nie in die geval van die regering se verhouding met sosiale media nie. Daar is verskeie deurslaggewende verskille wat die magsdinamika van daardie interaksies diepgaande verander op maniere wat direk relevant is tot ons argument. Eerstens, in die geval van koerante praat die regeringsamptenaar direk met die joernalis of redakteur – die persoon(e) wie se spraak hy probeer verander of beperk.
Die joernalis het die vryheid om te sê: “Ja, ek sien jou punt oor nasionale veiligheid, ek sal my storie vir een week hou om die CIA tyd te gee om hul spioene uit Afghanistan te kry.” Maar hulle het ook die vryheid gehad om te sê: “Dankie dat jy probeer het, maar ek is nie oortuig dat ek die feite verkeerd hieroor het nie, so ek gaan dit publiseer.” Die uitgewer/spreker hier het die mag, en daar is min wat die regering kan doen om daardie mag te bedreig.
Maar natuurlik, met sosiale media-sensuur het die regering nooit met die persoon gepraat wat gesensor is nie, maar met 'n derde party wat geheel en al agter die skerms opereer. Soos my mede-eiser, dr. Martin Kulldorff, Woensdag vir my gesê het: "Ek sou bly gewees het om 'n oproep van 'n regeringsamptenaar te kry en te hoor hoekom ek 'n plasing moet verwyder of my wetenskaplike sienings moet verander."
Die tweede belangrike verskil is dat daar min is wat die regering kan doen om die sakemodel te vernietig of andersins die ... te verlam. New York Times of ander gedrukte publikasies, en die joernaliste en redakteurs daar weet dit. As die regering te hard druk, sal dit ook die volgende dag voorbladnuus wees: "Regering probeer ons boelie om ongunstige inligting te sensureer" met die opmerking, "Natuurlik het ons vir hulle gesê om 'n staptog te neem." Maar die regering het wel 'n swaard om oor die kop van nie-voldoenende sosiale mediamaatskappye te hang as hulle weier om te sensureer, insluitend die dreigement om Artikel 230-aanspreeklikheidsbeskerming te verwyder, wat Mark Zuckerberg akkuraat 'n "eksistensiële bedreiging" vir hul besigheid genoem het, of dreigemente om hul monopolieë op te breek.
Wanneer die FBI Facebook of Twitter met sensuurvereistes bel, weet die bestuurders daar dat hierdie gewapende agentskap die mag het om ligsinnige maar nietemin lastige ondersoeke te eniger tyd te loods. Dit word dus onmoontlik vir sosiale mediamaatskappye om die regering te sê om 'n verhoging te neem – trouens, hulle het dalk 'n plig teenoor hul aandeelhouers om die maatskappy nie aan sulke ernstige risiko's te blootstel deur regeringsdruk te weerstaan nie. Weereens, as die FBI so 'n toertjie met die Die Washington Post dit sou voorbladnuus wees totdat die regering ophou.
Regter Gorsuch het toe gevra of daar ook dwang deur aansporing kan wees en nie net dreigemente nie? Sou die verandering van Artikel 230 kwalifiseer? Wat daarvan om vir die sosiale mediamaatskappye te sê, soos president Biden tydens Covid gedoen het: "Julle maak mense dood"? Die regeringsadvokaat hier het natuurlik probeer om rondom hierdie konkrete voorbeelde te dans, wat albei daar is in die bewysrekord wat ons aan die hof voorgelê het.
Kavanaugh en Kagan, en moontlik Roberts, het blykbaar belanggestel in die behoud van die regering se vermoë om sosialemediamaatskappye te oorreed terwyl hulle steeds die streep by dwang trek. Ek glo 'n poging om hierdie naald deur te slaan is verkeerd (alhoewel ons baie bewyse van dwang het as dit hul uitsluitlike standaard is).
Die gewone teks van die Eerste Wysiging sê nie dat die regering nie mag nie voorkom or verbied vryheid van spraak; dit sê die regering sal nie verkort vryheid van spraak—d.w.s., mag niks doen om jou vermoë om te praat te verminder of die potensiële reikwydte van daardie spraak te verminder nie. Soos een van ons NCLA-prokureurs, Mark Chenowith, dit gestel het, sou 'n verstandige en eenvoudige interdik eenvoudig sê: "Maar mag nie versoek dat sosiale mediamaatskappye inhoud onderdruk nie." Punt, punt.
Maar die regters wil blykbaar 'n ander plek vind om die lyn te trek: miskien sal dit die Rondgaande Hof se kriteria van "dwang of beduidende aanmoediging" handhaaf (wat die Hooggeregshof in vorige vryheid van spraak-sake gebruik het: Bantham gebruik dwang en Blum gebruik beduidende aanmoediging) met 'n bietjie bykomende taal om te definieer wat as beduidende aanmoediging tel. Of miskien sal hulle daardie taal laat vaar ten gunste van iets strenger. Nie een van die regters wat voorheen in die Withuis gewerk het, wil immers glo dat hulle dalk te ver gegaan het deur 'n verslaggewer aan die ander kant van die lyn te aggressief te boelie nie.
Regter Roberts het die regering gevra: Hoe evalueer jy wat as dwang tel, en Roberts wys na die Bantam Boeke 'n saakpresendent wat 'n "redelike persoon"-standaard gebruik het. Die regering se prokureur het gereageer deur daarop te wys dat die maatskappye dikwels nee vir die regering gesê het. Ek wil byvoeg dat hulle aanvanklik nee gesê het, maar die tipiese patroon het toe meedoënlose druk en teistering van die regering behels totdat die maatskappy uiteindelik ja gesê het.
Thomas het teruggekeer na 'n tema wat hy vroeër bekendgestel het en gevra of jy kan sensureer deur met die platforms saam te stem: "Kom ons werk saam, ons is in dieselfde span," ensovoorts. Die regering se advokaat het geantwoord: "Wanneer die regering private vennote oorreed, is dit nie sensuur nie." Maar Thomas het voortgegaan om die punt te beklemtoon. Waarop hy hier gesinspeel het, glo ek, is die regsleerstuk van gesamentlike deelname, wat vorige sake vasgestel het. Selfs al lyk dit of daar oppervlakkig geen dwang of druk is nie, kan gemaklike verstrengelinge en verwringings tussen openbare en private akteurs – selfs al is dit samewerkend – die private akteurs as staatsakteurs impliseer, en sodoende onderworpe aan die Grondwet en die Eerste Wysiging.
Gorsuch het nog 'n insiggewende vraag gevra: is die koördinering van sensuur makliker met slegs 'n paar gekonsentreerde sosialemediamaatskappye? "Ons moet rekening hou met die moontlikheid dat dit sensuur makliker kan maak." Met ander woorde, die regering vestig "verhoudings" en versoekportale - soos hulle gedoen het - met die grotes: Meta (Facebook en Instagram), X (voorheen Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn), en een of twee ander en hulle het 99.9% van die sosialemediaruimte gedek. Dit kan terloops ook die regering aanspoor om antitrustpogings te vermy, selfs wanneer die maatskappye monopolistiese praktyke teen hul mededinging aangaan (soos toe Amazon, Google en Apple Parler vernietig het).
Barrett het toe nog 'n skerp vraag gevra rakende die dwang/beduidende aanmoediging-standaard, wat vir my daarop gedui het dat sy die probleem van verstrengeling en gesamentlike optrede verstaan. Sy het die volgende hipotetiese vraag aan die regering se prokureur gestel: kan Facebook vrywillig sy hele inhoudmoderering oor 'n spesifieke onderwerp aan die regering oorhandig? Die regering se prokureur kon slegs erken dat dit gesamentlike optrede sou neerkom.
Dit was, na my mening, 'n baie belangrike oomblik in die verhoor, wat maklik oor die hoof gesien kon word. Dit het verduidelik dat selfs die interaksies wat vrywillig en samewerkend voorkom, ook grondwetlik problematies kan wees. Verder kan gesamentlike optrede, waarin maatskappye as staatsakteurs geïmpliseer word, hulle ook blootstel aan Eerste Wysigingsaanspreeklikhede. Die maatskappye sal hulself van daardie risiko wil distansieer deur die regering se eise meer kragdadig te weerstaan. 'n Interdik kan hulle die nodige hefboomwerking teen die regering gee om dit te doen.
Ek wil byvoeg dat Barrett se hipotetiese idee nie werklik hipoteties was nie: dit is presies wat die sosialemediamaatskappye tydens Covid gedoen het, hetsy onder druk of vrywillig: hulle het Covid-sensuur geheel en al aan die CDC en die Kantoor van die Chirurg-generaal oorhandig – entiteite wat baie gereeld verkeerd was in hul assesserings en aanbevelings waar die eisers reg was. Soos my mede-eiser Jay Bhattacharya steeds uitwys: die regering het dus die grootste verspreider van waninligting tydens Covid geword.
Heruitgegee vanaf die outeur se Onderstapel
-
Aaron Kheriaty, Senior Brownstone Instituut Berader, is 'n geleerde by die Etiek en Openbare Beleidsentrum, DC. Hy is 'n voormalige professor in psigiatrie aan die Universiteit van Kalifornië aan die Irvine Skool vir Geneeskunde, waar hy die direkteur van Mediese Etiek was.
Kyk na alle plasings
